Mise à jour des directives de conformité pour les enquêtes criminelles : L’Antitrust Division prend des mesures !

Le département de la Justice des États-Unis a récemment mis à jour son Évaluation des programmes de conformité des entreprises dans le cadre des enquêtes criminelles sur les antitrust (Guide de conformité). Cette nouvelle version du guide suit largement la même approche que celle publiée durant la première administration de Donald Trump, en conservant la même structure analytique et en énumérant les mêmes trois questions préliminaires ainsi que neuf facteurs à considérer. Cependant, quelques ajouts notables soulignent certaines priorités pour la division antitrust, notamment en ce qui concerne (i) les communications électroniques et la messagerie éphémère, (ii) l’intelligence artificielle et la tarification algorithmique, (iii) le signalement par les employés et les accords de non-divulgation, (iv) les enquêtes civiles et (v) la conformité multi-juridictionnelle. Nous proposons ci-dessous un aperçu du Guide de conformité ainsi que quelques points clés issus des récentes ajouts, incluant des considérations pour actualiser les programmes de conformité des entreprises.

Aperçu de l’approche de la division antitrust concernant la conformité des entreprises

Le Guide de conformité est un document d’orientation non contraignant utilisé par les procureurs pour évaluer l’impact du programme de conformité antitrust d’une entreprise sur leurs décisions de poursuites et recommandations de peine. Bien qu’il ne s’agisse pas d’une réglementation et qu’il n’impose aucune obligation légale, ce document fournit une feuille de route sur la manière dont la division antitrust évalue et valorise les programmes de conformité des entreprises. Avant la publication initiale de ce guide en 2019, la division antitrust ne prenait généralement pas en compte les programmes de conformité en matière de charges et de peines, estimant qu’un programme efficace aurait soit empêché les comportements anticoncurrentiels, soit permis à l’entreprise d’être éligible au programme d’amnistie pour corporations, évitant ainsi les charges. Le guide de 2019 a marqué une reconsidération de ce point de vue, reconnaissant la valeur d’un programme de conformité antitrust efficace ou amélioré, même lorsqu’un employé de l’entreprise se livre à une conduite illégale.

Le Guide de conformité mis à jour demande aux procureurs d’évaluer le programme de conformité d’une entreprise tel qu’il existait au moment de l’infraction antitrust, ainsi que les améliorations apportées par la suite, et de considérer l’adéquation et l’efficacité du programme aux étapes de poursuite et de condamnation. La seule existence d’un programme de conformité antitrust, même s’il est jugé adéquat et efficace, ne suffira probablement pas à protéger une entreprise si ses employés se livrent à une infraction antitrust sérieuse et persistante et si l’entreprise ne remplit pas les critères pour la protection sous le programme d’amnistie. Cependant, les efforts de conformité de l’entreprise peuvent jouer un rôle important dans une campagne réussie pour persuader la division antitrust de conclure un accord de poursuite différée (DPA). Dans le cadre d’un DPA, l’entreprise est accusée du délit sous-jacent, mais la poursuite est différée et l’accusation est ensuite abandonnée si l’entreprise respecte les conditions du DPA. De plus, à l’étape de la détermination de la peine, les efforts de conformité peuvent aider à persuader la division antitrust de recommander une amende pénale réduite ou de s’opposer à des obligations de rapport ordonnées par le tribunal ou à un surveillant de conformité indépendant.

La division antitrust commence son évaluation avec trois questions préliminaires, qui devraient façonner la conception et la mise en œuvre d’un programme de conformité efficace.

1. Le programme de conformité aborde-t-il et prohibe-t-il les violations pénales des antitrust ?

Le Guide de conformité décrit les violations pertinentes comme « des violations criminelles de la loi Sherman, 15 U.S.C. § 1 et seq., telles que le fixation des prix (y compris la fixation des salaires et les conspirations visant à supprimer d’autres formes de concurrence tarifaire), la collusion dans les appels d’offres, la répartition du marché et la monopolisation, ainsi que les actes obstructifs qui compromettent l’intégrité des enquêtes sur les antitrust. »

2. Le programme de conformité a-t-il détecté et facilité le signalement rapide de l’infraction ?

Cette question évalue l’efficacité en pratique du programme de conformité et la réaction de l’entreprise lorsqu’elle a découvert la faute.

3. Dans quelle mesure la haute direction d’une entreprise a-t-elle été impliquée dans l’infraction ?

Du point de vue du département de la Justice, l’implication de la direction dans l’infraction envoie le message que la direction de l’entreprise a échoué à instaurer une culture de conformité aux antitrust, suggérant que le programme de conformité n’était pas efficace au moment de l’infraction. Cela dit, l’entreprise a l’opportunité de rétablir une culture de conformité en améliorant son programme et en incitant à un comportement légal, notamment en disciplinant ou en licenciant les dirigeants et employés responsables, ainsi qu’en récupérant toute prime qu’ils auraient reçue.

Au-delà de ces trois questions fondamentales, le Guide de conformité demande également aux procureurs d’évaluer si un programme de conformité est effectivement conçu et appliqué ou, au contraire, s’il s’agit uniquement d’un « programme sur papier ». Le guide énonce neuf autres facteurs pertinents pour évaluer les programmes de conformité, tout en reconnaissant que tous les facteurs ne seront pas pertinents dans chaque cas, et que les programmes de conformité varieront en termes de ressources et de conception en fonction de la taille de l’entreprise et du risque antitrust dans son secteur d’activité. Les neuf facteurs que les procureurs doivent considérer sont :

• La conception et l’exhaustivité du programme.
• La culture de conformité au sein de l’entreprise.
• Les responsabilités et les ressources allouées à la conformité antitrust.
• Les techniques d’évaluation des risques antitrust.
• La formation à la conformité et la communication aux employés.
• Les techniques de suivi et d’audit, y compris l’examen, l’évaluation et la révision continues du programme de conformité antitrust.
• Mécanismes de signalement.
• Incitations à la conformité et sanctions.
• Méthodes de remédiation.

Ajouts Clés au Guide de conformité et Points à retenir

Communications électroniques et messagerie éphémère

Parmi les nouvelles ajouts au Guide de conformité figurent des dispositions relatives aux communications électroniques et à la messagerie éphémère. Ces ajouts reflètent l’inquiétude de la division antitrust quant au fait que la fixation des prix et d’autres comportements anticoncurrentiels pourraient être facilités par des systèmes de messagerie éphémère qui laissent peu ou pas de trace de communications entre concurrents. Le guide demande désormais aux procureurs d’examiner les canaux de communication électronique utilisés par une entreprise et les mécanismes qu’elle met en place pour gérer et préserver l’information dans ces canaux. Selon les nouvelles orientations, les procureurs doivent vérifier si l’entreprise possède des « lignes directrices claires concernant l’utilisation de la messagerie éphémère ou des méthodes de communication non liées à l’entreprise », quelles sont les « options de conservation ou de suppression » disponibles et quelle est la justification de l’entreprise pour ces réglages.

En réponse à ces ajouts, les entreprises devraient envisager de revoir et potentiellement de mettre à jour leurs politiques et pratiques pour les communications électroniques et la messagerie éphémère afin de préciser les canaux de communication que les employés peuvent utiliser pour mener leurs affaires (y compris si l’utilisation de dispositifs et systèmes non liés à l’entreprise est autorisée ou interdite). Les entreprises devraient également réfléchir à leurs pratiques de conservation pour l’ensemble des canaux de communication et documenter la justification de ces pratiques, y compris tout réglage ou protocole d’autosuppression.

Intelligence artificielle et tarification algorithmique

Les ajouts au guide mettent également l’accent sur la manière dont les entreprises mènent leur évaluation des risques et leur conformité en matière d’utilisation de la technologie, en soulignant particulièrement l’intelligence artificielle et les logiciels de gestion des revenus algorithmique. Le Guide de conformité demande maintenant aux procureurs de considérer le rôle que le personnel de conformité ou les organisations de conformité jouent dans l’évaluation des risques liés au déploiement de l’IA ou d’autres technologies, si ces autorités de conformité comprennent ces technologies et quelles mesures d’atténuation des risques une entreprise prend dans son utilisation de la technologie. Le guide demande en outre à quelle « rapidité » une entreprise peut « détecter et corriger les décisions prises par l’IA ou d’autres nouvelles technologies qui ne sont pas conformes aux valeurs de l’entreprise. »

Bien que l’utilisation de technologies telles que l’IA et les logiciels ou services algorithmique puisse rendre les entreprises plus efficaces et plus compétitives, celles-ci doivent être conscientes que la division antitrust ainsi que la Commission fédérale du commerce se concentrent sur le potentiel ou les effets anticoncurrentiels de ces nouvelles technologies, en particulier l’IA et les outils de tarification algorithmique. En conséquence, dans le cadre de leurs efforts de conformité, les entreprises devraient envisager de mettre en place un processus d’évaluation des risques antitrust et des mesures potentielles d’atténuation des risques pour ces nouvelles technologies.

Signalement par les employés et accords de non-divulgation

Le guide de conformité mis à jour reflète également l’inquiétude de la division antitrust quant au fait que les employés peuvent être réticents à signaler d’éventuelles violations antitrust, notamment en raison de la peur de représailles ou de l’utilisation d’accords de non-divulgation (NDA). Le guide demande désormais aux procureurs de s’interroger sur les mécanismes dont dispose l’entreprise « pour permettre aux employés de signaler ou de demander des conseils concernant d’éventuelles conduites criminelles sans crainte de représailles. » Le guide inclut également une question sur les NDA, demandant s’ils sont « utilisés ou appliqués de manière à décourager les lanceurs d’alerte ou à violer » le Criminal Antitrust Anti-Retaliation Act (CAARA), une loi de 2020 conçue pour protéger les employés contre les mesures d’emploi défavorables ou la discrimination pour avoir signalé une violation potentielle des antitrust à leurs superviseurs ou au gouvernement fédéral ou pour avoir coopéré à une enquête criminelle antitrust fédérale. L’enquête vise à déterminer si l’entreprise a mis en place une politique anti-représailles et quelle formation elle dispense à ses employés sur cette politique et le CAARA. Les mises à jour visent également à évaluer l’efficacité de ces efforts, en se demandant si les employés peuvent faire des « signalements anonymes et confidentiels » ; si les politiques « encouragent en pratique » le signalement des violations antitrust ou au contraire « découragent le signalement » ; et, de manière significative, comment une entreprise mesure « si les employés sont prêts à signaler des violations. »

Ces mises à jour du Guide de conformité offrent aux entreprises l’occasion d’élaborer ou de réexaminer les politiques concernant le signalement des employés, l’anti-représaille et les NDA. Par exemple, ces politiques devraient prendre en compte les implications du CAARA récemment promulgué, et tous les NDA doivent être « clairs pour indiquer que les employés peuvent signaler des violations antitrust en interne et auprès des autorités gouvernementales. » Cela sert également de rappel pour évaluer l’efficacité de ces politiques en examinant les taux de signalement interne pour les violations antitrust et d’autres problèmes potentiels et en sondant les opinions des employés sur le signalement.

Enquêtes antitrust civiles

Le guide de conformité ajoute une nouvelle disposition qui étend les principes de base du guide — qui, comme mentionné ci-dessus, est en principe axé sur les violations criminelles des antitrust — aux enquêtes antitrust civiles. Plus précisément, le guide stipule désormais que lorsque des entreprises demandent à la division antitrust de « tenir compte des efforts de conformité existants ou améliorés » lors de la recherche de solutions pour des « violations civiles des antitrust », la division prendra en considération « de nombreux facteurs » décrits dans le guide pour les enquêtes criminelles. Bien que la division antitrust conserve son pouvoir discrétionnaire en matière de poursuites, le guide reconnaît qu’un programme de conformité efficace peut aider les entreprises à éviter des obligations de conformité et de rapport imposées par le tribunal ou des mandataires externes dans le cadre de résolutions civiles.

Conformité multi-juridictionnelle

Enfin, une nouvelle disposition reconnaît que les programmes de conformité pour une entreprise multinationale peuvent devoir prendre en compte et refléter des normes variées imposées par les juridictions où l’entreprise opère. Plus précisément, le guide indique maintenant que lorsque les procureurs évaluent la conception d’un programme de conformité, ils « doivent être conscients que le programme peut refléter des efforts pour répondre à des normes dans plusieurs domaines du droit et juridictions. » Par conséquent, les conseillers juridiques doivent veiller à ce que les procureurs comprennent non seulement pourquoi une entreprise a conçu un programme pour se conformer aux différentes normes antitrust à l’échelle mondiale, mais aussi pourquoi les normes de confidentialité et d’emploi dans certaines juridictions peuvent limiter la capacité d’une entreprise opérant dans ces juridictions à prendre certaines mesures dans le cadre de ses efforts de conformité.

[Source à consulter.]