La dernière danse de TikTok – Verfassungsblog

“Le 19 janvier, nous aurons toujours le président Biden, et le 19 janvier, si je comprends bien, nous allons fermer.” Avec ces mots, Noel Francisco, représentant légal de la société mère chinoise ByteDance, a évoqué la fin imminente de l’application TikTok aux États-Unis lors des audiences orales devant la Cour suprême américaine le 10 janvier 2025. Une semaine plus tard, la Cour suprême a rendu son jugement : l’appel de TikTok a été rejeté. Le tribunal a conclu son verdict de vingt pages (!) par ces mots :

“Nul doute que pour plus de 170 millions d’Américains, TikTok offre une plateforme d’expression distincte et vaste, un moyen d’engagement et une source de communauté. Mais le Congrès a déterminé que la cession était nécessaire pour traiter ses préoccupations légitimes en matière de sécurité nationale concernant les pratiques de collecte de données de TikTok et sa relation avec un adversaire étranger. Pour ces raisons, nous concluons que les dispositions contestées ne violent pas les droits du Premier Amendement des requérants.”

Ce verdict semble avoir scellé pour l’instant le destin de l’application, mais que reste-t-il ? La Cour suprême accorde aux décideurs politiques américains une grande marge de manœuvre lorsqu’il s’agit d’évaluer des questions de sécurité nationale. Bien que cela soit légitime, cela suscite des inquiétudes que de telles décisions pourraient entraîner des restrictions continues sur la liberté d’expression dans un monde de plus en plus numérisé. Parallèlement, ce jugement renforce les doubles standards en soumettant des plateformes étrangères comme TikTok à des réglementations plus strictes, tandis que les plateformes nationales profitent de normes de protection des données plus indulgentes (voir ici). Le problème de la réglementation des plateformes aux États-Unis reste donc non résolu. Même la tentative de l’ex-président Trump de suspendre temporairement l’interdiction par un ordre exécutif ne change guère la donne. À moins que Trump ne parvienne à transférer l’application, qui compte 170 millions d’utilisateurs – presque la moitié de la population américaine – à une entreprise américaine, la question est peu susceptible d’être réglée. La probabilité d’un tel scénario reste à déterminer, compte tenu du cadre légal et politique actuel.

Un retour en arrière

Bien que TikTok soit extrêmement populaire chez les Américains, l’application a longtemps été perçue par les décideurs politiques de tous bords comme avant tout une menace pour les intérêts de sécurité nationale. Cela est dû à l’hypothèse selon laquelle l’État chinois aurait accès en secret aux données des utilisateurs américains. Des lois correspondantes facilitant cette situation existent déjà en Chine – un argument clé du Congrès américain, auquel la Cour suprême fait référence dans son jugement. Les règles strictes concernant l’application sont également motivées par des préoccupations sur la surveillance, la désinformation et la manipulation ciblée de l’opinion publique.

La liste des efforts du gouvernement américain pour imposer un interdit sur l’application est donc assez longue. Il est intéressant de souligner la tentative (infructueuse) de Trump durant son premier mandat, qui a cherché à interdire l’application par un ordre exécutif ou à forcer sa vente à une entreprise américaine. L’échec de l’État du Montana, qui a tenté d’interdire l’utilisation de l’application sur son territoire à partir du 1er janvier 2024, a également attiré une attention considérable. Enfin, l’adoption de la loi Protecting Americans from Foreign Adversary Controlled Applications Act (PAFACAA), également connue sous le nom de loi sur la cession ou l’interdiction, a marqué un véritable tournant. Cette loi, adoptée sous la présidence de Biden en avril 2024, stipule que les applications numériques détenues par des entreprises étrangères qualifiées de menaces pour la sécurité nationale peuvent être interdites. TikTok et sa société mère ByteDance sont spécifiquement mentionnés. Concrètement, cela signifie qu’Apple, Google et d’autres entreprises américaines ne peuvent plus proposer TikTok dans leurs magasins d’applications si la société mère chinoise ByteDance ne vend pas l’application. La date limite pour cesser ses activités ou vendre l’application était le 19 janvier 2025, date à laquelle l’application aurait été interdite si le président Trump n’avait pas émis un ordre exécutif reportant l’interdiction de 75 jours (voir ci-dessous).

Une aventure vers l’inconnu

Un groupe de créateurs de contenu et TikTok ont déposé leur plainte contre la loi PAFACAA, arguant qu’elle contrevenait au Premier Amendement, c’est-à-dire à la liberté d’expression. La façon dont la Cour suprême trancherait ce cas n’était pas entièrement prévisible, ce qui est devenu particulièrement clair lors de l’audience orale devant la Cour le 10 janvier 2025. Lors de l’audience, les arguments des deux parties ont été minutieusement examinés par les juges.

La jurisprudence sur des cas similaires précédant ce jugement ne fournissait pas d’orientation claire non plus, même si le Premier Amendement a généralement tendance à être privilégié par rapport aux intérêts en conflit. L’ordre exécutif de Trump concernant TikTok a été explicitement mentionné et a ensuite été suspendu par un tribunal qui faisait référence au Premier Amendement. La loi adoptée dans le Montana a également été annulée pour avoir empiété indûment sur les compétences du gouvernement fédéral. De plus, le jugement de la Cour suprême dans l’affaire Lamont contre le Postmaster General de 1965, que nous avons déjà qualifiée de cas phare dans un précédent article sur le Verfassungsblog, a indiqué qu’il pourrait être difficile de surmonter les obstacles du Premier Amendement.

Cependant, la Cour d’appel du D.C., en tant que juridiction inférieure, a adopté une vue différente : dans TikTok, Inc. contre Garland, tous les juges ont conclu que l’interdiction était constitutionnelle, malgré des approches dogmatiques divergentes. Ils ont vu la PAFACAA comme le moyen le moins intrusif pour aborder les préoccupations de sécurité nationale.

Le jugement

Au-delà des circonstances extérieures, que la Cour a presque soulignées avec empathie, le premier aspect substantiel de l’affaire est que la loi controversée ne restreint que de manière indirecte les activités expressives protégées par la Constitution. Cette restriction découle indirectement de l’interdiction d’utiliser l’application ou de l’obligation de vendre la partie correspondante de l’entreprise aux États-Unis. La Cour a mis en avant une distinction clé entre les mesures visant le contrôle d’une plateforme de communication par une entreprise étrangère et les restrictions antérieures sur des activités non communicatives qui affectaient les options de communication, qui ont été évaluées dans des affaires précédentes.

Les réglementations examinées étaient neutres par rapport au contenu tant dans leur but que dans leur forme. La Cour a soutenu l’argument du gouvernement selon lequel l’objectif était de prévenir l’utilisation abusive des données par la Chine. Les juges ont noté que TikTok présentait un cas particulier en raison de son contrôle étranger, de sa grande base d’utilisateurs et de l’énorme quantité de données qu’elle traitait, y compris des données sensibles. Normalement, la Cour appliquerait une norme stricte lors de l’évaluation de violations potentielles de la Constitution. Cependant, dans ce cas, elle a estimé qu’une norme intermédiaire de vérification était suffisante. Cet avis n’était pas partagé par les juges Sotomayor et Gorsuch dans leurs opinions séparées. Néanmoins, les deux juges ont convenu de la conclusion du jugement.

En appliquant une vérification intermédiaire, la Cour a déclaré que l’intérêt allégué par le gouvernement était à la fois important et légitime. Le gouvernement et le Congrès l’avaient clairement exprimé, et le champ d’application de la loi était étroit. Pour répondre aux exigences constitutionnelles, la réglementation devait poursuivre un objectif public important qui ne pouvait pas être atteint aussi efficacement par d’autres moyens, et elle ne devait pas être plus restrictive de l’expression que nécessaire. Selon la Cour, ces exigences étaient satisfaites. En outre, l’analyse et le jugement de la Cour ont été fondés sur les dossiers publics, sans référence aux preuves secrètes soumises par le gouvernement – un point que le juge Gorsuch a critiqué dans son avis séparé.

Toutefois, la Cour a clairement indiqué qu’elle n’avait pas l’intention de substituer son évaluation du danger et de l’impact de la mesure à celles du gouvernement et du Congrès. Un mot clé est le respect dû au Congrès : la Cour suprême a accordé aux institutions politiquement responsables une grande prérogative de jugement dans l’évaluation du danger potentiel. Cette situation a permis à la loi de surmonter les obstacles constitutionnels qui s’appliquent typiquement dans des affaires de restrictions du Premier Amendement. Le facteur clé a été l’utilisation d’une norme de révision assouplie.

Classification et critique

La Cour souligne le cas unique de TikTok et le champ d’application restreint de la loi. Le juge Gorsuch insiste également sur ce point dans son opinion, affirmant : “Tout ce que je peux dire, c’est qu’à ce moment et dans ces circonstances, le problème semble réel et la réponse qui lui est apportée n’est pas inconstitutionnelle. Aussi convaincu que je sois de la sagesse du juge Brandeis dans Whitney et du juge Holmes dans Abrams, leurs affaires ne sont pas les nôtres.” Cependant, étant donné que l’affaire implique d’importantes questions de sécurité nationale dans un contexte international, la Cour s’appuie sur le jugement des institutions politiques. Cette approche n’est pas sans précédent : la CJUE a adopté une position similaire lorsqu’elle a validé l’interdiction des diffuseurs de propagande russes, évoquant la menace spécifique à la sécurité en Europe posée par la guerre d’agression de la Russie contre l’Ukraine. En règle générale, l’équilibre entre la protection de la sécurité nationale et internationale ou régionale et la restriction de la liberté d’expression et d’information est délicat. Les tribunaux accordent souvent une grande latitude aux autorités politiques dans de telles situations.

Cependant, ce jugement représente une atteinte sérieuse à la liberté d’expression et d’information. Des affaires de la Cour européenne des droits de l’homme impliquant l’interdiction d’applications et de restrictions sur le contenu montrent clairement que de telles mesures sont généralement incompatibles avec la liberté d’expression (par exemple, Ahmet Yildirim contre la Turquie, Cengiz et autres contre la Turquie ; Akdeniz contre la Turquie). La vaste délégation de jugement aux décideurs politiques porte également le risque que les questions relatives à la liberté d’expression soient traitées de manière irresponsable. Une autre préoccupation est l’incertitude quant à la capacité de l’interdiction à atteindre son objectif, notamment parce que de nombreux utilisateurs ont déjà migré vers d’autres applications chinoises telles que Xiaohongshu. De plus, la loi renforce un double standard : les plateformes domestiques bénéficient d’un régime extrêmement libéral, notamment en matière de protection des données – souvent critiqué mais toujours non réformé – tandis que les plateformes contrôlées par des étrangers sont soumises à des règles beaucoup plus strictes. Cette disparité est peu susceptible de changer sous la présidence de Trump. Globalement, la loi et le jugement ne contribuent pas à une réglementation générale des plateformes aux États-Unis.

L’ordre exécutif de Trump – une opportunité pour TikTok ?

Lors de son élection, Donald Trump a exprimé son soutien à un report de l’interdiction de TikTok ; il a opéré un revirement surprenant dans son approche envers l’application. Dans sa lettre d’ami, soumise à la Cour suprême en décembre 2024, il a demandé un report de la mise en œuvre de la loi de plusieurs mois, arguant qu’après sa prise de fonction, il souhaitait trouver une solution politique qui pourrait rendre l’interdiction inutile.

Cependant, une fois que les effets de la PAFACAA se seront pleinement matérialisés, les options de Trump seront sévèrement limitées. Néanmoins, il a émis un ordre exécutif et suspendu l’interdiction pour 75 jours. Il a justifié cette décision en ces termes :

“Le moment malheureux de la section 2(a) de la loi – un jour avant que je ne prenne mes fonctions en tant que 47e président des États-Unis – nuit à ma capacité d’évaluer les implications de sécurité nationale et de politique étrangère des prohibitions de la loi avant qu’elles n’entrent en vigueur. Ce moment nuit également à ma capacité de négocier une résolution pour éviter une fermeture brutale de la plateforme TikTok tout en abordant les préoccupations de sécurité nationale. En conséquence, j’instruis le procureur général de ne prendre aucune mesure pour appliquer la loi pendant une période de 75 jours à compter d’aujourd’hui afin de permettre à mon administration d’évaluer le cours approprié à suivre de manière ordonnée qui protège la sécurité nationale tout en évitant une fermeture brutale d’une plateforme de communication utilisée par des millions d’Américains.”

Cette pause temporaire, obtenue en accordant des instructions au ministère de la Justice de ne pas appliquer activement l’interdiction, permet à des plateformes comme Apple et Google de continuer à proposer TikTok dans leurs magasins d’applications. Pendant ce temps, des efforts peuvent être entrepris pour trouver une solution dans le cadre de la loi, ce qui nécessiterait réalistement la vente de TikTok à une entreprise américaine. Notamment, l’ordre exécutif laisse une échappatoire potentielle, affirmant : “Mon administration doit également […] évaluer la suffisance des mesures d’atténuation que TikTok a prises jusqu’à présent.” Cependant, l’ordre légal est sans équivoque : le président Trump ne peut ignorer la loi, même à la lumière du jugement de la Cour suprême : En tant que filiale de ByteDance, TikTok ne survivra pas aux États-Unis.