Affaire TikTok devant la Cour suprême : sécurité nationale contre liberté d’expression

Lorsque la Cour Suprême entendra, ce vendredi, des arguments concernant la nécessité de vendre ou de fermer TikTok pour des raisons de sécurité nationale, les juges devront se positionner à la lumière de trois précédents du premier amendement, façonnés par le contexte sociopolitique et le degré de confiance des juges envers le gouvernement.

Durant la guerre froide et l’ère du Vietnam, la Cour avait refusé de donner foi aux assertions gouvernementales affirmant que la sécurité nationale justifiait des restrictions sur la publication d’articles dans les journaux et sur ce que les Américains pouvaient lire. Toutefois, plus récemment, la Cour a respecté le jugement du Congrès selon lequel la lutte contre le terrorisme justifiait la criminalisation de certaines formes d’expression.

Il est probable que la Cour agisse rapidement, puisqu’un délai commence à courir pour TikTok au 19 janvier, sous une loi adoptée en avril par des majorités bi-partisanes. Les promoteurs de la loi soutiennent que la société mère de l’application, ByteDance, est contrôlée par la Chine et pourrait s’en servir pour collecter des données privées des Américains et diffuser de la désinformation de manière secrète.

La décision de la Cour déterminera le sort d’un phénomène culturel puissant et omniprésent, qui utilise un algorithme sophistiqué pour proposer à ses 170 millions d’utilisateurs américains un assortiment personnalisé de courtes vidéos. Pour bon nombre d’entre eux, notamment les plus jeunes, TikTok est devenu une source principale d’information et de divertissement.

Comme dans les affaires antérieures opposant la sécurité nationale à la liberté d’expression, la question centrale pour les juges est de déterminer si les jugements du gouvernement quant à la menace que TikTok est censé représenter sont suffisants pour contourner l’engagement du pays envers la liberté d’expression.

Le sénateur Mitch McConnell, républicain du Kentucky, a déclaré aux juges qu’il “n’éprouve aucun égard supérieur à celui qu’il a pour le droit à la libre expression garanti par le premier amendement”. Pourtant, il les a encouragés à soutenir la loi.

“Le droit à la libre expression inscrit dans le premier amendement ne s’applique pas à un agent corporatif du Parti communiste chinois”, a écrit M. McConnell.

Jameel Jaffer, directeur exécutif de l’Institut Knight pour le premier amendement à l’université de Columbia, a considéré que cette position reflétait une compréhension fondamentalement erronée.

“Ce n’est pas le rôle du gouvernement de nous dire quelles idées valent la peine d’être entendues”, a-t-il déclaré. “Ce n’est pas le rôle du gouvernement de nettoyer le marché des idées ou de l’information qui le dérange.”

La dernière grande décision de la Cour Suprême dans un conflit entre sécurité nationale et liberté d’expression remonte à 2010, dans l’affaire Holder c. Humanitarian Law Project. Elle concernait une loi qui criminalisait même l’assistance inoffensive sous forme de discours à des groupes considérés comme engagés dans le terrorisme.

Un plaignant, par exemple, a exprimé son désir d’aider le Parti des travailleurs du Kurdistan à trouver des moyens pacifiques de défendre les droits des Kurdes en Turquie et de soumettre leurs revendications à des instances internationales.

Lors de l’argumentation de l’affaire, Elena Kagan, alors solliciteur général des États-Unis, avait plaidé pour que les tribunaux fassent preuve de déférence envers les évaluations du gouvernement concernant les menaces à la sécurité nationale.

“L’aptitude du Congrès et de l’exécutif à réguler les relations entre les Américains et les gouvernements ou organisations étrangers a longtemps été reconnue par cette Cour”, avait-elle déclaré (elle a rejoint la Cour six mois plus tard).

La Cour avait voté 6 à 3 en faveur du gouvernement, acceptant son expertise, même après avoir statué que la loi était soumise à un contrôle strict, la forme de révision judiciaire la plus rigoureuse.

“Le gouvernement, lorsqu’il cherche à prévenir des dommages imminents dans le contexte des affaires internationales et de la sécurité nationale, n’est pas tenu de relier tous les éléments du puzzle avant que nous accordions du poids à ses conclusions empiriques”, a écrit pour la majorité le juge en chef John G. Roberts Jr.

Dans ses arguments devant la Cour Suprême défendant la loi interdisant TikTok, l’administration Biden a régulièrement cité la décision de 2010.

“Le Congrès et le pouvoir exécutif ont déterminé que la propriété et le contrôle de TikTok par ByteDance représentent une menace inacceptable pour la sécurité nationale, car cette relation permettrait à un gouvernement étranger hostile de collecter des renseignements et de manipuler le contenu accessible aux utilisateurs américains de TikTok”, a écrit Elizabeth B. Prelogar, soliciteur général des États-Unis, “même si ces dommages ne se sont pas encore matérialisés.”

Elle a ajouté que de nombreuses lois fédérales limitent la propriété étrangère des entreprises dans des secteurs sensibles, tels que la diffusion, la banque, les installations nucléaires, les câbles sous-marins, les transporteurs aériens, ainsi que les barrages et réservoirs.

Alors que la Cour dirigée par le juge en chef Roberts était disposée à faire preuve de déférence envers le gouvernement, des juridictions antérieures étaient plus sceptiques. En 1965, durant la guerre froide, la Cour avait annulé une loi exigeant que les personnes souhaitant recevoir du courrier étranger que le gouvernement qualifiait de “propagande politique communiste” le précisent par écrit.

Cette décision, Lamont c. Postmaster General, avait plusieurs caractéristiques distinctives. Elle avait été unanime. C’était la première fois que la Cour déclarait une loi fédérale inconstitutionnelle en vertu des clauses de libre expression du premier amendement.

C’était aussi la première décision de la Cour Suprême à inclure l’expression “le marché des idées”. Enfin, c’était la première décision de la Cour Suprême à reconnaître un droit constitutionnel à recevoir de l’information.

Cette dernière notion est pertinente dans l’affaire TikTok. “Lorsque des controverses se sont élevées”, soutenait un mémoire en faveur des utilisateurs de l’application, “la Cour a protégé le droit des Américains à entendre des idées influencées par des étrangers, permettant au Congrès au maximum d’exiger l’étiquetage de l’origine des idées.”

En effet, un mémoire de soutien de l’Institut Knight pour le premier amendement indiquait que la loi interdisant TikTok est bien plus agressive que celle limitant l’accès à la propagande communiste. “Alors que la loi dans Lamont entravait l’accès des Américains à des discours étrangers spécifiques”, disait le mémoire, “la loi actuelle l’interdit totalement.”

Zephyr Teachout, professeur de droit à Fordham, a affirmé que cette analyse était erronée. “Imposer des restrictions de propriété étrangère sur des plates-formes de communication est plusieurs étapes éloignées des préoccupations relatives à la liberté d’expression”, a-t-elle écrit dans un mémoire en soutien au gouvernement, “car les réglementations concernent entièrement la propriété des entreprises, et non leur conduite, leur technologie ou leur contenu.”

Six ans après l’affaire sur la propagande par courrier, la Cour Suprême a de nouveau rejeté l’invocation de la sécurité nationale pour justifier des restrictions sur la liberté d’expression, en statuant que l’administration Nixon ne pouvait pas interdire au New York Times et au Washington Post de publier les Pentagon Papers, une histoire secrète de la guerre du Vietnam. La Cour a pris cette décision malgré les avertissements du gouvernement selon lesquels la publication mettrait en danger des agents du renseignement et compromettrait les négociations de paix.

“Le terme ‘sécurité’ est une généralité large et vague dont les contours ne devraient pas être invoqués pour abroger la loi fondamentale incarnée dans le premier amendement”, a écrit le juge Hugo Black dans une opinion concordante.

L’American Civil Liberties Union a informé les juges que la loi interdisant TikTok “est même plus étendue” que la précédente retenue demandée par le gouvernement dans l’affaire des Pentagon Papers.

“Le gouvernement n’a pas seulement interdit des communications ou des intervenants particuliers sur TikTok en fonction de leur contenu, il a interdit une plateforme entière”, disait le mémoire. “C’est comme si, dans l’affaire des Pentagon Papers, la cour inférieure avait complètement fermé le New York Times.”

M. Jaffer de l’Institut Knight a souligné que les précédents clés divergent dans leurs orientations.

“Les gens disent que la Cour fait régulièrement preuve de déférence envers le gouvernement dans les affaires de sécurité nationale, et cela contient évidemment une part de vérité”, a-t-il déclaré. “Mais dans le domaine des droits du premier amendement, le bilan est beaucoup plus compliqué.”