La liberté de la presse aux États-Unis en danger

Après plus de deux heures de débats vendredi matin dans l’affaire TikTok contre Garland, la Cour suprême semble encline à autoriser le gouvernement américain à forcer la cession ou la fermeture de la plateforme le 19 janvier. Les juges pourraient toutefois accorder à TikTok, ainsi qu’à eux-mêmes, un répit temporaire le temps de résoudre ce différend. Néanmoins, les arguments présentés laissent penser que la Cour pourrait valider la loi.

À mon sens, il s’agit d’un mauvais résultat. Jamais auparavant le gouvernement n’a ciblé un média pour imposer sa fermeture, et encore moins un service utilisé par la moitié des Américains. Même si des préoccupations légitimes en matière de sécurité nationale peuvent émerger de la possibilité que la Chine accède aux données clients de TikTok, il existe clairement des alternatives moins contraignantes pour protéger ces intérêts que de clore une plateforme d’expression. De plus, la seule autre justification du gouvernement pour sa législation – la possibilité que la Chine exerce une influence secrète sur le contenu de la plateforme – est de facto inacceptable en vertu du Premier Amendement, qui interdit au gouvernement de réguler le contenu de notre débat public, même s’il considère que les idées exprimées vont à l’encontre de ses intérêts, et même si elles proviennent de l’étranger.

Cela dit, la manière dont la Cour parviendra à sa conclusion pourrait maintenant revêtir plus d’importance que le résultat final.

En particulier, la Cour devrait rejeter l’argument principal du gouvernement, à savoir que la loi sur TikTok est « neutre sur le contenu » parce qu’elle ne s’intéresse qu’à qui contrôle la plateforme, pas au contenu diffusé. Accepter un tel raisonnement non seulement nuirait à TikTok, mais affaiblirait également les lois relatives au Premier Amendement de manière générale. Il est essentiel que la Cour reconnaisse que ce type de loi est basé sur le contenu. Si elle ne le fait pas, elle risque d’effacer d’importantes barrières conçues pour garantir la liberté d’expression pour tous, tout en offrant au gouvernement un puissant outil de censure.

La distinction entre les lois qui discriminent en fonction du contenu et celles qui sont neutres en matière de contenu est la plus fondamentale dans les lois liées au Premier Amendement. Cela est dû au fait que le Premier Amendement exige que le gouvernement maintienne une neutralité quant aux idées et aux messages qui composent le débat public. Lorsqu’une loi cible un discours en raison de son contenu ou de son point de vue, le risque que le gouvernement déforme indûment le débat est à son maximum.

En revanche, lorsque le gouvernement adopte des lois qui sont réellement agnostiques par rapport au contenu, mais qui ont simplement un impact accessoire sur la parole, la préoccupation concernant la manipulation gouvernementale du marché des idées est beaucoup moins forte. Par conséquent, la Cour a longtemps insisté sur le fait que lorsque les lois tracent des lignes en fonction du contenu, ou lorsque l’intérêt fondamental de la loi est lié au contenu du discours, un examen strict, le standard d’examen le plus exigeant de la Constitution, est appliqué. Dans ce cadre, le gouvernement ne peut prévaloir que si la loi est le moyen le moins restrictif de poursuivre un intérêt impérieux. En revanche, lorsque les lois sont neutres en matière de contenu, un intérêt moins fort peut suffire et un « ajustement » plus large entre les moyens et l’objectif de la loi est permis.

La loi sur TikTok est clairement basée sur le contenu.

La loi visant à protéger les Américains des applications contrôlées par des adversaires étrangers cible une plateforme de communication particulière en raison de ses contenus, tout en exemptant d’autres plateformes sur la base de leur contenu commercial, alors qu’elles posent des préoccupations similaires en matière de sécurité des données. Le gouvernement justifie cette législation comme répondant au risque de « manipulation secrète du contenu » par la Chine. Les États-Unis soutiennent que même si TikTok est une entreprise américaine, sa société mère, ByteDance, est basée à Pékin et donc sujette à l’influence chinoise. Bien que la Chine ne l’ait apparemment pas encore fait, le gouvernement argue qu’elle pourrait contraindre ByteDance à configurer son algorithme pour favoriser les messages qui soutiennent les intérêts de la Chine par rapport à ceux des États-Unis. Cette justification est inévitablement liée au contenu de la plateforme, ce qui, selon les lois du Premier Amendement depuis longtemps établies, devrait déclencher un examen strict. Comme l’a souligné le juge Neil Gorsuch, en évoquant l’intérêt explicite du gouvernement en matière de manipulation de contenu, « Je veux dire, c’est un peu difficile d’éviter le mot ‘contenu’ ».

Cependant, c’est exactement ce que soutient les États-Unis, et plusieurs juges semblent ouverts à cette interprétation. La Procureure générale Elizabeth Prelogar a caractérisé la loi comme étant « d’une précision chirurgicale » quant à la crainte de contrôle potentiel de TikTok par la Chine, en notant qu’elle ne proscrit aucun message ou point de vue en particulier. Cependant, si la Cour acceptait le raisonnement de la Procureure générale comme suffisant pour faire de la loi une disposition neutre en matière de contenu, le gouvernement serait libre de contraindre le retrait des propriétaires de tout média dont il ne ferait pas confiance.

Le juge Samuel Alito a souligné ce point en demandant à la Procureure générale si son analyse serait différente si une entreprise américaine, plutôt qu’une entreprise étrangère, possédait TikTok et que le Congrès avait ordonné sa cession pour les mêmes raisons que celles qui ont conduit à cette législation — à savoir la manipulation de contenu et la sécurité des données. Prelogar a reconnu qu’une telle loi serait basée sur le contenu, mais a insisté sur le fait que la loi concernant TikTok est différente parce que :

« tout le même discours qui se déroule sur TikTok pourrait se produire après la cession. La loi ne réglemente pas cela du tout. Elle ne dit pas que vous ne pouvez pas avoir de discours pro-chinois ou anti-américains. Elle ne régule pas l’algorithme. TikTok, s’il en avait la possibilité, pourrait utiliser exactement le même algorithme pour afficher le même contenu des mêmes utilisateurs. »

Mais Prelogar pourrait affirmer la même chose au sujet de l’hypothèse d’Alito. Tant que l’entreprise américaine défavorisée procédait à la cession, la plateforme pourrait diffuser tout le même contenu et utiliser le même algorithme. Le fait que le gouvernement cible un propriétaire plutôt qu’un message spécifique ne rend pas la loi moins basée sur le contenu, dans un cas où, comme le concède le gouvernement ici, ses préoccupations sont liées au contenu que cet propriétaire pourrait promouvoir. Contrôler la propriété est tout aussi puissant comme outil de censure que la prohibition de messages particuliers, et peut-être même plus efficace.

Le fait que le propriétaire en question soit une entreprise étrangère, ByteDance, ne devrait pas changer la nature de la législation. En effet, c’est le contenu que les utilisateurs américains de TikTok pourraient voir qui motive cette loi. En étendant la protection de la parole aux entreprises, même si elles ne sont pas des « personnes naturelles », la Cour a depuis longtemps statué que le Premier Amendement protège la « parole », quelle qu’en soit la source, dans l’intérêt de protéger les droits des auditeurs ainsi que des orateurs. Il a également été établi que les citoyens américains ont un droit en vertu du Premier Amendement de recevoir de la littérature produite par un gouvernement étranger, même si notre gouvernement la considère comme de la propagande communiste, pour la même raison. Sinon, le gouvernement pourrait librement censurer la BBC, le Guardian, Oxford University Press, tous basés au Royaume-Uni, ou Politico, propriété de l’éditeur allemand Axel Springer.

La Cour devrait aussi réaffirmer, comme elle l’a déclaré récemment dans la décision de l’année dernière dans Moody v. NetChoice, que les efforts pour contrôler le « mélange de contenu » sur les plateformes de réseaux sociaux sont au cœur de la « suppression de l’expression libre ». La Procureure générale a tenté de distinguer la loi sur TikTok en soutenant que la préoccupation du gouvernement ne concerne pas seulement la manipulation potentielle du contenu, mais la manipulation potentielle de contenu « secrète ». Cependant, cela n’a pas de sens. En réalité, presque toutes les décisions éditoriales sont secrètes (y compris celles prises par Just Security dans l’édition de cet essai), dans le sens où le lecteur d’un article terminé ou le spectateur d’un journal télévisé n’est pas au fait des innombrables décisions prises concernant ce qu’il faut couvrir, ce qu’il ne faut pas couvrir, et quelles opinions inclure, promouvoir ou exclure dans tout produit expressif. Tout contenu publié par un média est le résultat d’une « manipulation secrète ». Ce fait ne transforme en rien la préoccupation du gouvernement concernant le contrôle de la propriété d’une plateforme médiatique, par rapport à son contenu, en quelque chose de neutre en termes de contenu.

Si la Cour statue que le strict examen s’applique, mais que cette loi y répond, ce serait une énorme perte pour TikTok et ses 170 millions d’utilisateurs américains. Mais si la Cour accepte l’argument du gouvernement selon lequel les lois ciblant les propriétaires de sociétés médiatiques sont en quelque sorte neutres en matière de contenu parce qu’elles ne spécifient pas littéralement de messages particuliers à interdire, c’est le Premier Amendement et les libertés de la presse de manière plus large qui en sortiront perdants.